Estudo realizado pela assessoria jurídica sobre casos de desvio de função
NOTA TÉCNICA
Interessado: Sindicato dos Trabalhadores da Universidade Federal de Alagoas
O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS – SINTUFAL, entidade sindical de primeiro grau, inscrita no CNPJ sob n.º 12.386.793/0001-08, com sede na Rua França Morel, 240, Centro, Maceió-AL, CEP 57,021-300, doravante denominado Consulente, formulou consulta a respeito da solução a ser conferida aos casos de servidores que se encontram em desvios de função no Hospital Universtário.
Em síntese, é a matéria sob avaliação.
Pois bem. Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça adota, por unanimidade, o entendimento de que o servidor em desvio de função não possui direito ao re-enquadramento no cargo que ocupa. Ou seja, a qualquer tempo, pode a administração determinar seu retorno ao cargo de origem.
De outro lado, o próprio STJ reconhece, por Súmula, o direito do servidor às diferenças vencimentais decorrentes do desvio de função. É o que diz o verbete n.º 378, do ano de 2009, da referida Corte:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
Em recentes decisões, o mesmo tribunal proferiu os seguintes julgamentos:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ART. 87 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 46/94. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA. REGULAMENTADA PELA RESOLUÇÃO N.º 14/01 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXERCÍCIO, EM DESVIO DE FUNÇÃO, DAS FUNÇÕES ATINENTES AO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. PLEITO RELATIVO À "INDENIZAÇÃO DE TRANSPORTE". DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS.(...)2. O desvio de função não implica direito ao reenquadramento ou à reclassificação, mas em face do exercício de funções alheias ao cargo que ocupa, o servidor faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias no período correspondente. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e parcialmente provido.
(STJ, RMS 27831/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, T5 - QUINTA TURMA, j. em 06/09/2011, DJ. de 27/09/2011)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORA PÚBLICA. RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES TÍPICAS DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. SÚMULA 85/STJ. DEVIDO O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS CORRESPONDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte, nas ações em que o servidor busca o pagamento de diferenças devidas a título de desvio de função, enquanto não negado o direito, prescrevem apenas as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, consoante prescreve a Súmula 85/STJ. 2. É assente a orientação de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Entendimento ratificado pela Súmula 378/STJ. 3. Agravo Regimental desprovido.
(STJ, AgRg no Ag 1351894 / RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, T1 - PRIMEIRA TURMA, j. em 08/11/2011, DJ. De DJe 14/11/2011)
De certo, é possível suscitar a tese do "desvio de função por interesse público", bem como a tese da "impossibilidade da administração rever seus próprios atos depois de transcorrido cinco anos de sua prática" (para aqueles que estão com desvio há mais de cinco anos). Não obstante, não há garantia alguma de que tais teses venham a ser acolhidas pela Justiça, até porque, segundo já dito, o STJ tem entendimento contrário.
No que se refere à tese do direito adquirido, ela é ainda mais frágil, posto que "não há direito adquirido em face de alteração de regime jurídico". Dessa forma, como a Constituição de 88 passou a exigir o concurso para o provimento de cargo público, não é possível, a partir de então, defender a existência de direito adquirido ao servidor que está em desvio de função. A única especulação que poderia ser feita diz respeito aos desvios de função estabelecidos desde antes da promulgação da CF/88.
O mais prudente, a nosso ver, é batalhar politicamente para não mexer nos casos de desvio de função. Afinal, o futuro é muito incerto.
De qualquer sorte, não se pode esquecer que é assegurado ao servidor as diferenças vencimentais decorrentes do desvio de função, no decorrer dos últimos cinco anos.
Maceió, em 16 de Janeiro de 2012.
Nivaldo Barbosa da Silva Júnior
OAB/AL n.º 6411
